论文提要：

新《民事诉讼法》第244条、第247条[（1）《民事诉讼法》第244条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”第247条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。”]（1）的规定，明确了法院有拍卖的自主权，可以自行组织拍卖。鉴于委托拍卖存在暗箱操作、佣金高等诟病，目前全国各地法院正在大力推行网络司法拍卖，借助互联网，既扩大了参与竞买人范围，实现了拍卖过程的全程透明公开，零佣金拍卖又最大程度保障了被执行人和申请执行人的经济利益。应该说，网络司法拍卖在一片称赞声中逐渐成长起来。但是不容忽视的是，作为司法强制拍卖的一种新型拍卖方式，网络司法拍卖在操作中正面临着法院的司法强制执行权与竞买人私权利之间的失衡状况。在现行法律没有明确赋予竞买人救济权，《拍卖法》又不适用司法强制拍卖的情况下，竞买人如何才能有效维护自己的权益，这是一个值得探讨的问题。为了更好地平衡法院与竞买人之间的关系，在网络司法拍卖中引进一般注意义务的概念，明确法院在网络司法拍卖中应承担的义务，若法院因未尽责造成竞买人损失的，应承担瑕疵担保责任。同时，为更好地实现法院与竞买人之间的相对平衡，笔者试图以网上购物信用评价机制和国家赔偿制度作为保障，增设法院、淘宝网、竞买人三方信用评价系统，若法院在网拍过程中注意义务的违反足以认定为“违法”且造成竞买人损失的，法院应承担国家赔偿责任。（全文共约9350字）

以下正文:

引语

2013年12月23日，G省Z市Y法院与淘宝网合作，正式试行网络司法拍卖，在G省率先试行网络司法拍卖。鉴于实务资料查找的便利，以及文章篇幅的限制，本文讨论的网络司法拍卖仅限于以淘宝网为交易平台的司法拍卖。2014年4月28日，Y法院网络司法拍卖微信公众平台在全国率先正式上线。上线至今，该院共将62宗拍品挂网，已完成拍卖41宗，成交36宗，成交率高达87.80%，总成交额为3996,93万元，共计为当事人省下佣金近200万元。

一、直击问题：竞买人权益保障受限

纯网络拍卖的强制拍卖模式在某种程度上忽略了拍卖本质上属于商事交易的本质。拍卖是由双方进行的活动，卖方的瑕疵担保责任是保证拍卖交易活动顺利进行的前提条件，单纯的通过淘宝网进行司法强制拍卖的行为将会使得竞买人的利益处于空白的保护状态。

（一）竞买人知情权受限：拍卖信息不对称

1.信息传播渠道的专业性影响受众范围。网上拍卖是基于淘宝这个虚拟平台发布待售商品信息、公开竞价投标，最终把商品出售给出价最高者的一种交易方式。实践中，法院一般通过官方网站、人民法院诉讼资产网、淘宝网、微信等渠道公布拍卖信息，渠道多、传播广，但是除了淘宝网、微信外，其他渠道均是专业性较强的官方网络渠道，熟悉、关注这些网站的受众并不多。淘宝网虽然有4亿注册会员，但是这些参与者只占中国13亿人口的小部分，相较于非注册会员，他们根本就无法接触到这些信息。

2.普通受众与法院工作人员获取信息的途径、内容不对等。网络司法拍卖是法院主导的强制拍卖，不属于《拍卖法》的调整范围。根据《拍卖法》第22条、第30条[（2）《拍卖法》第22条规定：“拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。”第30条规定：“委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。”]（2）的规定，拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。那么法院的工作人员及其近亲属能否参与竞买呢？法律对此没有明确规定，有些法院制定的网络司法拍卖规则也没有具体要求，而且网络司法拍卖是一种无形操作程序，拍前的竞买人资格审查并不能有效阻隔司法工作人员与其近亲属参与竞买。所谓“近水楼台先得月”，他们掌握的拍品信息的准确性与及时性无疑要优先于其他受众，这就在他们之间造成了不公平。

（二）法院与竞买人权责不明确

网络司法拍卖中，法院与网络平台的权责不是很清晰，缺乏一套成熟的网上司法拍卖规则。淘宝网仅作为技术支持，只是向法院提供互联网技术平台，通过计算机程序设定，让竞买人在该平台上开展独立竞价。淘宝网在竞拍过程中并不介入强制拍卖交易，也不需要拍卖方支付任何的佣金，拍卖公告和程序等一系列的具体规则也均由法院自己规定。法院就是直接拍卖人，拍卖师则由法院工作人员担任。

淘宝只是交易平台的提供者，竞买人与法院直接接触。在网络司法拍卖中，法院既是司法拍卖的拍卖人，又是整个拍卖活动的监督者，然现行法律虽然赋予了法院自行组织拍卖的权力，却没有对法院如何拍卖作出细化规定。不可忽视的是，网络司法拍卖又不同于传统的司法拍卖，第三方私权主体的引入将该公权行为注入了私法色彩，而且从性质来看，网络司法拍卖仍然是一种拍卖行为，在这种公私交叉的情况下，法院自身的地位与权责都应该有新的定义。但是我国目前并没有相关法律对此作出明确规定，进而影响了竞买人在网络司法拍卖中的权利义务的确定，模糊了法院与竞买人之间的权责关系。

（三）竞买人救济权受限：强制权约束缺位。

“在通过淘宝网进行的司法强制拍卖过程中不存在“卖方”与“买方”的买卖合同关系，一旦拍卖交易成功，买方会因为“卖方”的缺位而无法享有相应的瑕疵担保请求权，如果发现了标的物的瑕疵，买方将会处于在发现标的物瑕疵后既不能起诉淘宝网，更不可能将拍卖法院作为被告提起诉讼的尴尬境地。”[（3）刘双舟：《二评浙江高院司法拍卖改革模式，改革设计牺牲了买受人的权益》，http://www.caa123.org.cn/frontnc06NewsContentAction.do?method=previewContent&ID=5441，（访问日期：2014年6月5日）。]（3）因此，网络拍卖的抽象性更加要求买受人的权益保障方式要确保得到明晰，但是网络强制拍卖模式在买受人权益的保障问题上缺乏明确的规定。

1.网络格式条款限制竞买人权利。“电子平台司法拍卖中，法院对标的物的外观、质量问题以及其他的差异等不作担保，由此产生的问题也不影响拍卖成交的结果和最终成交价格。”[（4）徐睿：《我国法院强制拍卖网络化探究》（D）,华东政法大学2013年硕士学位论文，第23页。]（4）虽然淘宝网不是拍卖人，但是竞买人在报名竞买时却需点击同意淘宝网提供的《司法拍卖竞买协议》。《司法拍卖竞买协议》规定：“因不确定因素或不可抗力致使拍卖标的物不能办理变更过户手续或不能如期交割等一切事宜，法院及淘宝不承担相关责任。”该格式条款减轻了法院、淘宝网的责任，使买受人承担较大的风险。

2.竞买人司法救济途径受阻。网上拍卖格式条款一般对管辖法院做出了明确约定，规定只能向淘宝网所在地法院提起诉讼。《司法拍卖竞买协议》第15条规定：“应买人因参加应买与淘宝发生纠纷的，由淘宝住所地人民法院管辖审理。”这又混淆了司法拍卖与普通拍卖的关系，因为法院是公法主体，淘宝网、竞买人又是司法主体，双方法律地位不对等，自然法院与竞买人之间的纠纷不属于民事诉讼范畴。而且，淘宝网一直强调自己在司法拍卖中只是提供技术支持，并不与竞买人发生法律关系，这就意味着竞买人也无权起诉淘宝网。

二、透视原因：法院强制执行权与竞买人私权利的失衡

在公私对立的法律关系中，私权主体是天然的弱势群体。

（一）网络司法拍卖的性质——司法强制拍卖。民事强制执行权的主体是国家，分为强制执行裁决权和强制执行实施权。强制执行裁决权性质上属于司法权，“强制执行实施权是一种行政色彩较浓，司法权特征较少，但仍不失为一种兼具行政性和司法性双重特征的行政司法权。”[（5）马登科：《论民事执行权的主体和国家分工属性》，载《黑龙江社会科学》2009年第5期，第176页。]（5）法院自行组织拍卖正是法院履行强制执行实施权的直接体现，网络司法拍卖就是法院利用现代信息科技和网络交易平台，自行组织的一种强制拍卖，而不能认定为法院委托淘宝网来进行强制拍卖。理论界虽然对司法拍卖的性质存在公法说、私法说、折中说等“三种”不同观点，但是理论界的主流观点、立法规定都采用了公法说。公法说认为，司法拍卖是法院基于国家公权力所为的执行活动，是由公法上处分行为，拍定人依据执行法院之成交确认裁定，直接原始的取得拍卖物所有权。

（二）立法缺位。我国现行法律中关于网上交易的相关法律法规几乎处于“空白”状态，法律本身具有滞后性，这使得现阶段的中国没有一部完整的、可以调整涵盖网上交易程序、法律责任、纠纷解决等所有网络交易环节的法律法规，中国拍卖行业协会《网络拍卖规则（试用版）》、商务部《第三方电子商务交易平台服务规范》以及各地制定的部门规章等对电子商务的方式、网上竞价的规则的规定，内容不一，位阶较低，适用不广。另一方面，目前我国关于强制拍卖的规范只有零星的司法解释，未从根本上赋予我国网络强制拍卖制度以法律保障。《拍卖法》第2条规定：“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。”这就意味着，法院自行组织的司法拍卖不受拍卖法的约束。[（6）商业拍卖中，拍卖方及委托人要承担瑕疵担保责任。如《拍卖法》第61条规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用《中华人民共和国产品质量法》和其他法律的有关规定。”]（6）在公法说下,拍卖为公法行为,法院执行机构依独立的变价权单独实施拍卖行为,拍定人原始取得拍卖物所有权,不承受物上之负担,其物上瑕疵以及权利瑕疵均不影响拍定人完整无缺的取得拍卖物所有权,拍定人故无瑕疵担保请求权。而且，从国际通行做法来看，在强制拍卖中，法院无需承担瑕疵担保责任。

（三）法院与竞买人地位不对等。“在网上拍卖中，是由发布拍卖信息的出卖方与参加竞价的买受方直接进行交易，买卖的主体关系明确，按照法律的一般规定，在这种法律关系中，应当由出卖方对出卖物的真实性和合法性承担直接的担保责任。”[（7）王素娟：《网上拍卖法律问题初探》，载《河北法学》2002年第3期，第22-25页。]（7）法院是公权机关，不同于一般的主体，不承担民事责任，自然也无需承担“卖方”的担保责任。作为私权主体的竞买人，“若在网络拍卖过程中出现争议，由于作为第三方交易平台的网络公司和人民法院都没有民事诉讼的主体资格，致使原本可由民事诉讼快速解决的纠纷难以得到解决，竞买人的合法权益就难以得到保障。”[（8）徐庭祥：《司法拍卖联手淘宝网的法律合理性》，载《法制日报》2012年7月14日第7版。]（8）

三、制度构想：援引一般注意义务

虽然我国民事法律规范中并没有一般注意义务的相关规定，不过从国外立法及实务趋势来看，普遍将一般注意义务的运用扩展至除民事领域外的其他部门法范畴。因此，笔者建议在网络司法拍卖中引入一般注意义务，明确法院的权责，从而实现法院与竞买人之间权益的相对平衡。

（一）一般注意义务的依据。关于注意义务,《牛津法律大辞典》的解释是:一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。“注意义务的产生依据在于社会规则,包括法律规则和非法律规则,对于注意义务的规定,不限于民事法律,其他法律法规都能成为注意义务的产生依据。”[（9）屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期，第22-34页。]（9）

1.法律依据。执行调查权是强制执行实施权的重要内容，法院作为执行调查权的享有者，“依法负有在法定条件下主动调查被执行人财产的职责，并且不能以申请执行人未提供被执行人财产状况或线索，或被执行人未如实提供财产状况为由，而拒绝依职权调查。”[（10）夏宏强、杨坚：《论对被执行人财产的查明》，载《湖南科技大学学报（社会科学版）》2007年第3期，第106页。]（10）根据《民事诉讼法》第242条、第248条、第251条的规定，[（11）第248条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。采取前款措施，由院长签发搜查令。”第251条规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”]（11）法院执行人员在强制执行中要对执行标的物进行充分调查，这是法院在司法拍卖中履行注意义务的应有内容。此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第35条规定：“对被执行人报告的财产情况，执行法院可以依申请执行人的申请或者依职权调查核实。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第10条规定：“执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。”

2.行业规则。在形式及技术操作上，网络司法拍卖与普通网络拍卖并无明显差别，两种拍卖中的网络服务商均充当互联网技术平台提供者的角色，参与竞拍者都是通过这一平台进行竞价。司法拍卖虽然是一种公权强制拍卖，但本质上仍属于拍卖的范畴，理应遵守拍卖行业的操作规程。而且，从网络司法拍卖操作来看，如拍卖信息内容、公告期限、优先购买权等规定均援引《拍卖法》的相关规定，足以说明网络司法拍卖也自愿接受拍卖规则的约束。“一般而言,技术规范是调整技术主体在技术活动中的行为准则的总和。这是特定职务、业务所要求的注意义务的产生依据。如果从事特定业务活动的人在其业务活动中,没有根据社会公共生活准则和职业公德的要求而遵行自然认可的技术规范,虽其行为形式上并未直接违反法律的明文规定,但行为人违反了特定职业、业务所要求的特定的操作惯例,也属于违反注意义务。”[（12）屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期，第22-34页。]（12）基于司法拍卖的专业性、强制性，法院在拍卖中应从特殊技术的角度承担高度注意义务。因为相对于社会一般民众而言,执行人员往往具有专家的身份或者特殊的技能,具有技术上的优势,能够轻易获得人们的信赖。

3.司法公信力。在拍卖程序中,有法院拍卖之公信力存在,能发挥消除应买人顾忌心理的作用,从而积极竞价应买,增加拍卖的底价,保护债权人的利益,减少债务人的损失,对执行当事人及法院执行机构工作均有利,可知法院执行拍卖公信力意义重大。自然要求司法拍卖行为不仅应能取信于一般人,而且须能单独承担强制执行拍卖的效果。凡因信赖法院拍卖行为者,无论是拍定人或一般人,均应受公信力的保护。也就是说，法院在司法拍卖中，要充分谨慎履行自己的注意义务，确保竞买人的权利得到最大限度的保护。

（二）一般注意义务内容

1.拍前调查审核义务。考虑到司法网络拍卖只能通过照片和文字描述来介绍标的，因此在拍卖过程中，法院必须全面调查核实标的瑕疵状况，明示于竞买人。

（1）竞买人信息审查与保密义务。网络平台毕竟是虚拟的平台，竞买人的身份不像传统拍卖那样一目了然。人民法院作为拍卖人必须对竞买人实行实名认证，对其信息进行审查，同时也应当注意采取保密措施，保护竞买人的人身和信息安全。为了保证公平竞买，在审查发现竞买人系法院工作人员的近亲属或者代理人的，应及时取消其竞买资格，并借鉴《拍卖法》的规定，[（13）《拍卖法》第62条规定：“拍卖人及其工作人员违反本法第二十二条的规定，参与竞买或者委托他人代为竞买的，由工商行政管理部门对拍卖人给予警告，可以处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”]（13）给予相应的惩罚。

（2）标的物查明义务。法院应着重查明以下情况：①标的物权属状况。法院要查明标的物的财产权属人、财产所在地、财产有无抵押、具体查封期限等具体情况，清理拍卖障碍，做好拍前准备工作。对于标的权利不清晰、交付存在障碍等情况及时解决并进行公示，防止故意造成流拍或低价处置，避免拍卖成交后无法完成标的物的交付或者过户工作。②标的物质量状况。目前，网络司法拍卖的标的主要有房产、汽车、机器设备等，对于汽车、机器设备等特殊动产，在拍卖之前，法院应进行详细审查，确保标的物的质量情况与拍卖信息描述相符，即视为已尽审查义务。如Z市Z法院制定的《网络司法拍卖工作规程（试行）》第13条规定：“审判、执行部门应妥善保管标的物，保证视频、照片中展示的标的物与实际交付时一致。”③标的物表面状况。参照北京市《电子商务监督管理暂行办法》第11条的规定，法院要提供标的物的名称、种类、规格、成分、性能、用途、生产者、产地、等级、价格、生产日期、有效期限、配送范围、配送方式、运费标准等有关情况。法院应当在网页上以清晰且易于查看的方式，向竞买人提供完整、真实、准确的信息，不得利用任何手段或以任何方式欺骗、误导竞买人。

2.拍中主持监督义务。网络司法拍卖中，法院是拍卖人，执行员是拍卖师，通过预先设定的拍卖程序进行操作，既要确保拍卖程序的顺利进行，又要及时有效应对拍卖中遇到的网络技术问题。这就要求执行员具有法律业务知识与网络信息技术的双重技能。

3.拍后交付协助义务。目前的网络司法拍卖，在实施网拍后，法院不再和买受人直接签订成交确认书，在案款到位以后直接送达过户裁定和协助执行通知。为了更好地维护竞买人权益，网拍过程结束后，法院要及时将标的物交付给竞买人，需办理过户手续的，要与交警部门、国土部门、工商管理等部门积极协调，协助竞买人完成标的物的过户手续。

（三）违反一般注意义务的责任承担——瑕疵担保责任

“拍卖法是从规范所有的拍卖活动作出的，司法拍卖也不能例外，尤其是司法拍卖的要求更高，更应该规范，任何行业活动都应该遵守本行业的根本法律，而拍卖活动无疑应该遵守拍卖法，而拍卖法是从拍卖企业和拍卖师准入来加强管理和实现行业规范秩序的，法院的司法拍卖不能突破有关规定。”[（14）蒋建军：《司法强制拍卖的理论出发点及现实路径——以淘宝司法拍卖事件为样本分析》，载《法制与社会》2013年第10期，第120-121页。]（14）笔者建议,应当考虑到强制拍卖在实践中的变化,增加瑕疵担保责任的规定，作为法院违反一般注意义务的责任承担方式。

不过，法院的瑕疵担保责任同样受“声明不保证”的约束。[（15）“声明不保证”意指拍卖人、委托人可以将其无法确知拍卖标的是否存在瑕疵的状况,于拍卖前作出声明,而将判断、决定权留给竞买人;一旦竞买人决定竞买并最后买下拍卖标的,则即使存在未告知的瑕疵,拍卖人、委托人亦不负担保责任。如《拍卖法》第61条第2规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”]（15）在拍卖时，如果拍卖人声明不能保证拍卖标的有无瑕疵，则视为拍卖人与买受人之间有特别约定，免除拍卖人的瑕疵担保责任。因此，讨论法院的瑕疵担保责任的同时，就要讨论淘宝网提供的《司法拍卖竞买协议》的效力问题。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”笔者认为，从淘宝网提供的格式条款内容来看，对法院、淘宝网的责任进行了限制和免除，该条款是无效的。如果对淘宝格式条款产生歧义，考虑到网络司法拍卖的特殊性，除了按照《合同法》的规定[（16）我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”]（16）进行解释外，“还应采取三项特殊的解释原则：1.按通常理解予以解释原则；2.对条款提供者做不利解释原则；3.格式条款和非格式条款不一致的应采非格式条款原则。”[（17）健生：《网络交易格式条款之法律探析》，载《山东农业大学学报（社会科学版）》2006年第2期，第93页。]（17）

此外，“拍卖中的拍卖标的是特定的物品或财产权利，拍卖人只对该特定标的承担给付义务，买受人无权要求进行修补，也无权要求另行交付其他标的物。”[（18）张永福、宋文芝：《论拍卖标的之瑕疵担保》，载《辽宁工程技术大学学报（社会科学版）》2000年第3期，第48-50页。]（18）

四、制度支撑：信用评价机制+国家赔偿制度

目前，我国并没有统一的设立网络拍卖的具体规则，更多的是各地法院结合网络司法拍卖中出现的具体问题制定的针对性拍卖规则。因此，笔者认为应由最高人民法院制定全国统一适用的网拍规则，再由各地法院进行细化。其中，规则中应该明确引用信用评价机制，并对法院因严重违反一般注意义务足以认定为“违法”执行且造成竞买人损失时，要求法院承担国家赔偿责任。

（一）第一层：信用评价机制

网络司法拍卖将是未来法院拍卖的主流形式，前不久河南法院也在全面推行网络司法拍卖制度。引进信用评价机制，既能激励法院在司法拍卖中更好地履行自己的义务，又能以参与人的评价累积来提升司法拍卖信用度，增强司法公信力。但是此种信用评价机制的设置应不同于淘宝交易，因为在普通淘宝交易中，必须是交易成功后买卖双方才能互相评价，而且从评价标准来看，评价标准、评价项目的设置都是统一的，并没有区分具体情况。因此，笔者建议在网络司法拍卖中增设信用评价机制。

1.评价对象：法院、淘宝网、竞买人。三者之间以互相评价与交叉评价的方式进行，评价内容因评价主体的不同分别设置不同评价标准。

2.评价标准。在设置评价分值时要根据标的物性质、标的物价值、信息元素等内容按照不同的权重比率来计算。对法院的评价，主要从标的物的信息说明、拍卖组织程序、竞买结束后协助履行情况进行评价；对淘宝网的评价，主要从提供交易平台的安全性与便捷性进行评价；对竞买人的评价，主要从个人信息提供的真实性、参与竞拍的合规性、履行付款义务的及时性与合法性等方面进行评价。

3.评价时间。目前淘宝网设置的评价时间为15天，笔者认为对于一些无需通过过户转移的拍品，交易结束后的15天内进行评价，对于需过户的房产、汽车等拍品，交易结束后的30天内进行评价。

4.评分计算。每一次成功竞拍结束后，在规定评价时间结束后，由系统按照三个评价对象的分别得分，按照三者的不同权重计算综合得分。考虑法院、淘宝网、竞买人在司法拍卖程序的不同角色定位，按照法院占40%、淘宝网占20%、竞买人占40%的权重计算每一次拍卖程序的综合评价得分。

（二）第二层：国家赔偿制度

《国家赔偿法》第38条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨碍诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”最高人民法院《关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》第2条规定:“人民法院对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害，可适用刑事赔偿程序予以赔偿。具体的赔偿情形是指国家赔偿法第十六条第(一)项规定的违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的情形。”因为“在强制拍卖中,拍卖的标的物处于司法扣押状态下,除法院本身以外,其他人无法行使交付标的物、解除扣押的权利。法院是国家机关,行使的是一种国家司法权力,对其违法行为所造成的损害通过国家赔偿程序予以赔偿是应当的也是可行的。”[（19）梁军：《关于强制拍卖实施中的国家赔偿问题》，载《邵阳学院学报（社会科学版）》2006年第3期，第21-22页。]（19）那么此处的关键是如何界定“执行错误”即“违法”？

在我国，国家赔偿法采用的是以违法责任原则为主要归责原则的多元化归责体系，违法是绝大多数情况下国家承担侵权赔偿责任的必要条件。有些学者认为“违法”概念要适当作扩大解释。“如果特定机关及其工作人员违反法律授予该项自由裁量的目的，没有尽到合理注意，不考虑应当考虑的因素，或受不相关因素影响，从而使该裁量行为具有显失公正或极不合理等情况并造成相关人损失的，应当认定为滥用职权，亦属于违法。”[（20）江必新、梁凤云、梁清著：《国家赔偿法理论与实务》（上卷），中国社会科学出版社2010年版，第601页。]（20）实践中法院执行职务的违法性主要体现在以下几个方面:(1)违反程序的规定履行职责。如违规违发布拍卖公告、违规定价、因法院失职造成拍卖无效、因法院的原因造成竞买人无法办理过户手续等，法院均需承担相应的赔偿责任。(2)恶意串通造成债权人、债务人或其他第三人的合法财产受损的。(3)法院因违法处分所得价款造成不可挽回的损失的,以及拍卖过程中存在给付不足而导致二次国家赔偿的情况。而且，竞买人的财产损失与法院违法行为之间存在因果关系。因果关系的认定应援引国家赔偿中关于司法赔偿的规定。

结语:网络司法拍卖虽然属于司法强制拍卖的范畴，但是本质上仍属于一种拍卖行为，理应受拍卖行业的规则限制。对于一般注意义务的使用，学界、实务届都比较赞同扩大注意义务的适用范畴，因此笔者试图从注意义务出发，突出法院在网络司法拍卖中应承担的瑕疵担保责任。